1)    Ali mi lahko Agencija na vprašanje pred priglasitvijo odgovori o tem, ali opisana transakcija predstavlja obveznost priglasitve koncentracije?

Agencija v skladu z določbami ZPOmK-2 ne izdaja pravno zavezujočih mnenj glede obveznosti priglasitve koncentracije, ki bi podjetjem zagotavljala pravno varnost. Ali je obveznost priglasitve koncentracije podana, mora presoditi podjetje, ki pridobiva kontrolo nad drugim podjetjem. Agencija lahko ugotovi, ali priglašena transakcija predstavlja koncentracijo, ki jo je treba priglasiti ZPOmK-2, ali ne, le v postopku presoje skladnosti koncentracije s pravili konkurence.

2)    Rok za zaključek izvedbe koncentracije (t.i. odložni pogoj za »closing«) se hitro približuje, Agencija pa še vedno ni izdala odločbe oziroma je velika verjetnost, da je ne bo v roku, ki je opredeljen v naših pogodbenih določilih. Kaj lahko storimo?

Agencija odložnih pogojev v kupoprodajnih oziroma drugih podobnih pogodbah o prenosu lastniških  deležev, sklenjenih med priglasitelji koncentracije in imetniki lastniških deležev v prevzetih podjetji, v skladu s katerimi je izvršitev določene transakcije odvisna med drugim tudi od izdaje odločbe Agencije, ni dolžna spoštovati, ker se presoja skladnosti koncentracij s pravili konkurence pred Agencijo vodi na podlagi določb in rokov kot jih določa ZPOmK-2. 

Odgovornost za pravočasno izvedbo koncentracij je tako na strani pogodbenih strank, ne pa Agencije, zato Agencija poziva podjetja, ki priglašajo koncentracije, da to upoštevajo pri oblikovanju pogodbenih določil oziroma odložnih pogojev.

3)    Ali morajo podjetja s sedežem v tujini priglasiti koncentracijo Agenciji?

Koncentracijo morajo priglasiti Agenciji tudi podjetja s sedežem v tujini, če izpolnjujejo pravni in ekonomski pogoj za priglasitev. Za zadostitev zakonskim kriterijem je dovolj, če podjetja iz tujine presegajo pragove prometa na slovenskem trgu in ni treba, da so organizirana v eni od statusno-pravnih oblik v Republiki Sloveniji.

Seveda pa koncentracije Agenciji ni treba priglasiti, če so preseženi pragovi za razsežnost Skupnosti iz Uredbe 139/2004/ES in jo presoja Evropska komisija.

4)    Ali lahko udeleženci priglasijo koncentracijo pred nastopom katerega izmed dogodkov, ki določajo obveznost priglasitve?

Koncentracijo je treba priglasiti najpozneje v 30 dneh od sklenitve pogodbe ali objave javne ponudbe ali pridobitve kontrole, pri čemer začne rok za priglasitev teči s prvim od teh dogodkov. Koncentracijo je možno priglasiti tudi prej na podlagi namena o dobri veri, da sklenejo pogodbo, ali, v primeru javne ponudbe, kadar so podjetja javno objavila namen takšne ponudbe. Vendar pa so udeleženci nameravane koncentracije dolžni navesti pričakovane datume vseh za izvedbo koncentracije pomembnejših dogodkov. V primeru, da se v obdobju med priglasitvijo koncentracije in njeno izvedbo, razmere na upoštevnem trgu bistveno spremenijo, je treba koncentracijo ponovno priglasiti Agenciji.

5)    Ali gre za koncentracijo, kadar finančne družbe pridobijo lastniške deleže v podjetju?

Četrti odstavek 9. člena ZPOmK-2 določa, da ne gre za koncentracijo, kadar banke, zavarovalnice, hranilnice ali druge finančne družbe, katerih običajne dejavnosti vključujejo trgovanje z vrednostnimi papirji za svoj račun ali za račun drugih, začasno pridobijo poslovne deleže v podjetju zaradi njihove nadaljnje prodaje, pod pogojem ne uveljavljajo glasovalnih pravic, ki izhajajo iz teh poslovnih deležev, zato da bi vplivale na konkurenčno ravnanje tega podjetja, ali da uveljavljajo navedene glasovalne pravice samo zato, da bi pripravile prodajo teh poslovnih deležev in se taka prodaja opravi v enem letu od pridobitve poslovnih deležev. Enoletni rok lahko Agencija na zahtevo podjetja s sklepom podaljša, kadar podjetje izkaže, da prodaje ni bilo mogoče ustrezno izpeljati v predpisanem roku.

6)    Kaj zajema letni promet v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini?

Letni promet v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini zajema čiste prihodke od prodaje proizvodov in storitev, ki so jih ustvarila v koncentraciji udeležena podjetja v poslovnem letu skupaj z drugimi podjetji v skupini, ne obsega pa čistih prihodkov od prodaje proizvodov in storitev med podjetji v skupini. Kadar koncentracija nastane s pridobitvijo kontrole nad delom ali deli enega ali več podjetij, se pri prodajalcu ali prodajalcih upošteva letni promet, ki se nanaša na dele, ki so predmet koncentracije. Če imajo podjetja v skupini skupaj s tretjimi podjetji kontrolo v skupnem podjetju, se letni promet skupnega podjetja enakomerno porazdeli med njimi, ne glede na njihov delež kapitala ali glasovalne pravice. V odvisnih podjetjih se načeloma upošteva celoten promet zadevnega odvisnega podjetja, ne glede na dejanski delež, ki ga ima v odvisnem podjetju udeleženo podjetje.

7)    Kaj zajema letni promet kreditnih in finančnih institucij ter zavarovalnic?

Zaradi posebnosti nekaterih dejavnosti, ki se odražajo že pri obliki oz. strukturi računovodskih izkazov, splošna opredelitev letnega prometa ni vedno ustrezna. Za letni promet kreditnih in finančnih institucij ter zavarovalnic je zato izoblikovana posebna definicija.

Letni promet kreditnih in finančnih institucij zajema finančne prihodke iz deležev, finančne prihodke iz danih posojil in finančne prihodke iz poslovnih terjatev.

Letni promet zavarovalnic pa zajema znesek kosmatih obračunanih zavarovalnih premij, ki obsega vse prihodke in terjatve iz zavarovalnih pogodb, vključno z izplačanimi premijami pozavarovanja, zmanjšan za davke ali prispevke, povezane z zavarovalnimi premijami.

8)    Kakšne so posledice opustitve priglasitve ali prepozne priglasitve?

Glej poglavje »Administrativne sankcije pri koncentracijah«.

9)    Ali podjetja lahko uresničujejo pravice in obveznosti, ki izhajajo iz koncentracije, pred izdajo odločbe o skladnosti koncentracije s pravili koncentracije?

Prvi odstavek 68. člena ZPOmK-2 določa, da podjetja ne smejo uresničevati pravic in obveznosti, ki izhajajo iz koncentracije, za katero obstaja obveznost priglasitve Agenciji, do izdaje odločbe o skladnosti koncentracije s pravili konkurence.

Agencija lahko izjemoma, na predlog podjetja izda sklep, s katerim dovoli izvrševanje koncentracije v določenem obsegu ali pod določenimi pogoji pred izdajo odločbe, če podjetje izkaže, da je takšno izvrševanje nujno potrebno za ohranjanje vrednosti naložbe ali za opravljanje storitev splošnega interesa. Agencija izda sklep glede dovolitve ali zavrnitve izvrševanja koncentracije v 15 delovnih dneh od prejema predloga podjetja (četrti in peti odstavek 68. člena ZPOmK-2), pri čemer upošteva zlasti učinke zadržanja izvrševanja koncentracije na eno ali več v koncentraciji udeleženih podjetij ali na tretje osebe in nevarnosti, ki jo koncentracija pomeni za učinkovitost konkurence.

10)    Kakšne so posledice, če podjetje uresničuje pravice in obveznosti, ki izhajajo iz koncentracije, za katero obstaja obveznost priglasitve Agenciji, pred izdajo odločbe o skladnosti koncentracije s pravili koncentracije?

Glej poglavje »Administrativne sankcije pri koncentracijah«.

11)    Kakšna je razlika med zaupnimi podatki in poslovno skrivnostjo?

16. in 17. točka 3. člena ZPOmK-2 opredeljujeta zaupne podatke in poslovno skrivnost.

Poslovna skrivnost so podatki in poslovna korespondenca, ki se nanašajo na gospodarsko
dejavnost podjetja, ali drugi zaščite vredni podatki, če je z njimi seznanjeno omejeno število ljudi, če
njihovo razkritje škodi osebi, ki jih da na voljo, ali tretjim osebam in če so interesi, ki so z razkritjem
podatkov lahko prizadeti, objektivno vredni zaščite. V splošnem bi lahko rekli, da bi razkritje poslovnih skrivnosti nepooblaščenim osebam izven podjetja podjetju lahko povzročilo znatno gospodarsko škodo.

Zaupni podatki so poslovne skrivnosti ter osebni podatki in vsi drugi podatki, za katere so z ZPOmK-2 ali drugimi predpisi določeni posebni režimi njihovega varstva in posebni pogoji za dostop do njih. Za zaupne podatke ne štejejo podatki, ki so javno dostopni.

12)    Kako se računa ekonomski pogoj v primeru pridobitve skupne kontrole nad obstoječim podjetjem, zlasti pogoj iz druge alineje prvega odstavka 66. člena ZPOmK-2?

Koncentracijo je treba priglasiti Agenciji, če sta izpolnjena pravni in ekonomski pogoj. Ekonomski pogoj je določen v 66. členu ZPOmK-2.

Pogoj iz druge alineje prvega odstavka 66. člena določa promet prevzetega podjetja skupaj z drugimi podjetji v skupini v predhodnem poslovnem letu v višini 1 milijona eurov na trgu Republike Slovenije, medtem ko se v primeru tretje alineje prvega odstavka 9. člena zakona upošteva promet vsaj dveh v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini, ki presega 1 milijon eurov na trgu Republike Slovenije. V vseh primerih, razen tistih iz tretje alineje prvega odstavka 9. člena, se tako upošteva promet prevzetega podjetja (t. i. tarče). Zato je treba razjasniti, kateri primeri so zajeti v okviru tretje alineje prvega odstavka 9. člena ZPOmK-2.

Besedilo te alineje se nanaša na situacije, ko dve ali več neodvisnih podjetij ustanovi skupno podjetje, ki opravlja vse funkcije samostojnega podjetja z daljšim trajanjem. Zagotovo sem spadajo primeri, ko dve ali več podjetij formalno ustanovi novo podjetje. Postavi pa se vprašanje, ali je treba besedilo tega pojma razlagati tako ozko, ali vendarle na trgu nastane skupno podjetje tudi v drugih primerih, npr. kadar dve ali več podjetij pridobi kontrolo nad že obstoječim podjetjem.

Agencija ugotavlja, da je kakovost kontrole nad skupnim podjetjem določena z identiteto družbenikov. Ker ima vsak od družbenikov, ki izvaja skupno kontrolo, možnost preprečiti sprejetje strateških poslovnih odločitev, je skupna kontrola po svoji naravi takšna, da morajo družbeniki upoštevati medsebojne interese in se od njih zahteva sodelovanje pri določanju strateškega vedenja skupnega podjetja. Tako je mogoče šteti, da se s spremembo identitete družbenika na trgu pojavi druga entiteta, drugačna od tiste, ki je obstajala pred transakcijo, četudi je podjetje, nad katerim se pridobiva skupna kontrola, že prej obstajalo na trgu. Do spremembe kakovosti kontrole nad obstoječim podjetjem in s tem do nastanka koncentracije pride v primeru spremembe iz izključne v skupno kontrolo, vstopa dodatnega družbenika ali nadomestitve obstoječega družbenika v podjetju pod skupno kontrolo. Glede na navedeno je treba pojem ustanovitve skupnega podjetja razlagati širše, in sicer tako, da tudi sprememba kakovosti kontrole (pridobitev skupne kontrole nad obstoječim podjetjem) pomeni nastanek nove tvorbe na trgu, ki ima vse lastnosti ustanovitve skupnega podjetja. Kot je tudi sodišče EU v zadevi Austria Asphalt GmbH & Co. OG proti Bundeskartellanwald (C-248/16, glej točka 28) pojem ustanovitev skupnega podjetja, razlagalo tako, da se nanaša na transakcijo, ki vodi do tega, da se podjetje, ki ga skupaj nadzorujeta vsaj dve drugi podjetji, pojavi na trgu, pri čemer pa ni pomembno, da je podjetje, nad katerim se po novem opravlja skupni nadzor, obstajalo že pred zadevno transakcijo.

Opredelilni element ustanovitve skupnega podjetja je torej pojav skupnega podjetja na trgu, ki se glede na navedeno nanaša tako na novoustanovljeno kot že obstoječe podjetje. Vendar je treba pri razlagi tretje alineje prvega odstavka 9. člena upoštevati tudi, da gre za primere, kjer mora Agencija preveriti, ali bo skupno podjetje opravljalo vse funkcije samostojnega podjetja z daljšim trajanjem (t.i. full functioning oziroma koncept polno delujočega podjetja).

Praviloma za vsako podjetje, ki ga skupaj obvladujeta dve ali več podjetij, velja, da mora opravljati vse funkcije samostojnega podjetja z daljšim trajanjem. Takšna je tudi praksa Evropske komisije (v nadaljevanju: Komisija), ki izhaja tudi iz prakse Sodišča EU (glej npr. zlasti sodbo v zgoraj navedeni zadevi C-248/16). V skladu z navedeno prakso Komisije zgolj za tiste primere izvajanja skupne kontrole, v katerih nobeno od podjetij, ki pridobivajo kontrolo nad obstoječim podjetjem, pred priglašeno transakcijo možnosti izvajanja kontrole ni imelo, ni treba izkazovati, da skupno podjetje lahko izvaja vse funkcije samostojnega podjetja z daljšim trajanjem. Pridobitev skupne kontrole nad takšnim podjetjem bo namreč pripeljala do strukturne spremembe na trgu, četudi v skladu z načrti prevzemnih podjetij skupno podjetje po transakciji ne bo več veljalo za polno delujoče podjetje (glej točko 91 Prečiščenega besedila Komisije o pravni pristojnosti v okviru Uredbe o nadzoru koncentracij podjetij; 2008/C 95/01).

Pridobitev skupne kontrole nad obstoječim podjetjem se v skladu z navedenim obravnava kot koncentracija v smislu tretje alineje prvega odstavka 9. člena ZPOmK-2, razen zgoraj navedenega primera pridobitve skupne kontrole s strani povsem novih družbenikov, ki se obravnava kot koncentracija v smislu druge alineje prvega odstavka 9. člena ZPOmK-2. Enaka obravnava pri definiciji koncentracij ter presoji skupnih podjetij logično nakazuje, da je treba enako obravnavo upoštevati tudi pri opredeljevanju ekonomskega pogoja.

Agencija tako pojasnjuje, da bo v vseh primerih, v katerih bo po izvedbi priglašene transakcije prišlo do skupne kontrole bodisi nad obstoječim podjetjem (razen opredeljene izjeme, ko ni treba ugotavljati pogoja polno delujočega podjetja) bodisi nad novoustanovljenim podjetjem, v okviru druge alineje prvega odstavka 66. člena ZPOmK-2 pri presoji ekonomskega pogoja preverjala, ali promet vsaj dveh v koncentraciji udeleženih podjetij skupaj z drugimi podjetji v skupini na trgu Republike Slovenije v preteklem poslovnem letu presega 1 milijon eurov. Pri ugotavljanju ekonomskega pogoja se tako praviloma upošteva letni promet podjetij (skupaj z drugimi podjetji v skupini), ki bodo po izvedbi koncentracije izvajala skupno kontrolo nad skupnim podjetjem (obstoječim ali novoustanovljenim). Kadar je obstoječe podjetje del več posameznih skupin podjetij, ki so nad njim izvajala kontrolo pred izvedbo koncentracije, se je treba pri izračunu prometa izogniti dvojnemu štetju prometa skupnega podjetja.