Lekarniška zbornica Slovenije (LZS) je na portalu javnih naročil kot naročnik dne 29. 7. 2019 pod št. JN005403/2019-B01 objavila javno naročilo za »Dobavo zdravil za potrebe javnih lekarniških zavodov za obdobje 48 mesecev«.
Ob pregledu razpisne dokumentacije je Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (Agencija) ugotovila, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki ponudbo oddati po ceni, regulirani s strani Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP), omejil pa je tudi popuste pri merilih »predčasna plačila« in »ugodnosti«.
Po mnenju Agencije je s tem je ponudnikom onemogočil, da bi konkurirali s ceno.Oblikovanje cen mora biti svobodno, kar vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja. Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2) določa, da so cene zdravil lahko nižje od njihovih najvišjih cen na podlagi sklenjenega dogovora med veletrgovci in nosilci lekarniške dejavnosti, pri čemer zakonodaja ne določa najnižjih dovoljenih dogovorjenih cen. Prisilni predpisi ne zapovedujejo oddaje ponudb z reguliranimi cenami zdravil, zato ni razloga, ki bi upravičil omejevanje oblikovanja ponudbenih cen z določanjem zgornje in spodnje meje popustov.
Agencija je še ugotovila, da je naročnik javno naročilo razdelil na 73 zelo obsežnih sklopov, ki so oblikovani po posameznih (lekarniških) zavodih, pri čemer je za vsak zavod oblikovanih več sklopov. Število sklopov za posamezen zavod se razlikuje, vsak sklop pa vsebuje različno število zdravil. Po različnih sklopih posameznega zavoda se posamezna zdravila tudi ponavljajo.
Po mnenju Agencije naročnik ni navedel utemeljenih razlogov za takšno razdelitev. Cilj delitve naročila na več sklopov je v gospodarnosti in učinkovitosti naročila, saj se na manjše sklope lahko prijavi več ponudnikov. Ob tem je treba upoštevati razmere na trgu prodaje zdravil. Naročnik je razpisno dokumentacijo oblikoval na način, da je s spornim pogojevanjem oddaje ponudb po reguliranih cenah in omejevanjem popustov ponudnikom odrekel avtonomijo določanja cen, poleg tega pa so lahko pogoje izpolnili le tisti veletrgovci z zdravili, ki razpolagajo s celotnim asortimanom zdravil. Naročnik je vključil tudi dodatno zahtevo, ki oligopolni značaj trga še dodatno krepi, saj je določil, da bo lahko posamezni ponudnik na ravni skupine izbran le v enem sklopu oznake A. Pri večini javnih zavodov so oblikovani trije sklopi z oznako A, na trgu pa obstajajo prav trije večji trgovci z zdravili.
Naročnik je zato po mnenju Agencije ravnal v nasprotju z javnim interesom (prvi odstavek 6. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja- ZPVPJN), kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen Zakona o javnem naročanju- ZJN-3) ter načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3). Zato je Agencija v postopku oddaje predmetnega javnega naročila vložila zahtevo za pravno varstvo javnega interesa skladno s 6. členom in osmim odstavkom 25. člena ZPVPJN.
Državna revizijska komisija (DKOM) je s sklepom št. 018-195/2019-3 z dne 11. 12. 2019 revizijskemu zahtevku Agencije ugodila. Ker je Državna revizijska komisija, predmetno javno naročilo razveljavila že na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je v zadevi št. 018-149/2019-21 vložila družba SALUS, d.o.o., je v postopku pravnega varstva zgolj ugotavljala, ali je zahtevek za revizijo utemeljen tudi v delu, ki se nanaša na razdelitev na sklope.
DKOM je pritrdil Agenciji in naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN naložil, naj v primeru, če bo izvedel nov postopek, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ob upoštevanju ugotovitev, kot so razvidne iz obrazložitve omenjenega sklepa, spremeni tudi v delu, ki se nanaša na oblikovanje sklopov.